دانلود کتاب Der possessorische Besitzschutz und sein Verhältnis zum petitorischen Recht: Eine materiellrechtliche und zivilprozessuale Betrachtung. Dissertationsschrift

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Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
§ 1 Einleitung
I. Der Besitz als Forschungsgegenstand
II. Ausgangslage: Der Besitzschutz nach §§ 858 ff. BGB und die Aktualität von Selbsthilfe
III. Problemstellung und daraus resultierende Zielsetzung der Arbeit
IV. Methodische Vorüberlegung
1. Der Besitz: Möglichkeit einer Begriffsbestimmung?
2. Terminologie: Possessorische und petitorische Ansprüche
3. Das Verhältnis des Zivilverfahrensrechts und der Zwangsvollstreckung zum materiellen Recht
V. Zum Aufbau und Gang der Untersuchung
§ 2 Der possessorische Besitzschutz aus rechtsgeschichtlicher Perspektive
I. Der Besitzschutz vor Entstehung des BGB
1. Römisches Recht: Die Interdikte
2. Kanonisches Recht: Die Spolienklage
3. Germanisches Recht: Die Gewere
4. Gemeines Recht: Renaissance des römischen Rechts
5. Die frühen Partikularrechtskodifikationen
6. Fazit zur historischen Entwicklung
II. Die Entstehung der Besitzvorschriften des BGB
1. Der Vorentwurf
2. Die Änderungsvorschläge
3. Die Beratung der Ersten Kommission
4. Die Beratung der Zweiten Kommission
5. Fazit
§ 3 Zum Grund des possessorischen Besitzschutzes
I. Vorbemerkung: Die Rechtsnatur des Besitzes
1. Rückschluss von der Rechtsnatur des Besitzes auf den Grund seines Schutzes
2. Judikatur des BVerfG
II. Die verschiedenen Begründungsansätze
1. Schutz des Eigentums
2. Schutz der Kontinuität
3. Schutz der Persönlichkeit
4. Schutz des Rechtsfriedens
5. Kombination von Rechtsfriedens- und Kontinuitätsschutz
6. Ökonomische Analyse des Rechts
III. Eigene Würdigung
1. Kritik an der Eigentumstheorie
2. Kritik an der Ökonomischen Analyse
3. Kritik an der Kontinuitätstheorie
4. Kritik an der reinen Persönlichkeitstheorie
5. Rechtsfriedenstheorie als Basis
6. Eigener Ansatz: Zusammenspiel von Persönlichkeitstheorie und Rechtsfriedenstheorie
a) Das Persönlichkeitsrecht des Einzelnen als Wurzel der Rechtsfriedenstheorie
b) Das staatliche Gewaltmonopol
c) Zwischenergebnis
d) Rückführung auf die Normen des BGB
aa) Das Notwehrrecht gem. § 859 I BGB als Folge des Angriffs auf die Persönlichkeit
bb) Die Schwäche der Rechtsfriedenstheorie mit Blick auf § 859 II, III BGB?
(1) Besitzschutz als Gewährung echter Selbsthilfe
(2) Gesetzgeberische Intention bei Schaffung von § 859 II, III BGB
(3) Exkurs: Verfassungsgemäßheit des § 859 II, III BGB
(a) Ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von Besitz und Eigentum?
(b) § 859 II und III BGB als Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne von Art. 14 I GG
(c) Unverhältnismäßiger Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Störers oder dessen Recht auf körperliche Unversehrtheit?
(d) Fazit: Gebotene Restriktion
cc) Herstellung des status quo ante gem. § 861 I BGB und § 862 I BGB
dd) Der fehlerhafte Besitzer gem. § 858 II 2 BGB als Anspruchsgegner
ee) Zeitliche Begrenzung des Anspruchs auf ein Jahr gem. § 864 I BGB
ff) § 864 II BGB sowie § 861 II und § 862 II BGB als Fremdkörper im Schutzsystem
(1) Durchbrechung des possessorischen Schutzes gem. § 864 II BGB
(2) Durchbrechung des possessorischen Schutzes bei fehlerhaftem Besitz gem. § 861 II BGB und § 862 II BGB
7. Zusammenfassung der bisherigen Ergebnisse
IV. Die tatsächliche Gewalt über die Sache als Anknüpfungspunkt für den Schutzmechanismus
1. Besitzschutz des Besitzdieners
2. Besitzschutz des Erbenbesitzers
3. Besitzschutz des mittelbaren Besitzers
4. Besitzschutz des sog. Kurzbesitzers
5. Fazit
§ 4 Der Stellenwert des § 863 BGB: Possessorischer Besitzschutz als Sanktionsinstrument
I. § 863 BGB als Ausnahme zum dolo-agit-Einwand
II. Die verschiedenen Zwecke des § 863 BGB
1. Hinweise des historischen Gesetzgebers
a) Motive
b) In Bezug genommene Kodifikationen
aa) Gemeines Recht
bb) Hessischer Entwurf
cc) Bayerischer Entwurf und ABGB
dd) Code de procédure civile
ee) Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich
c) Ergebnis der historischen Analyse
2. Beschleunigungszweck: Schnelles Verfahren
3. Präventionszweck: Sanktionierung verbotener Eigenmacht
a) Der Streit um pönale Elemente im Zivilrecht
aa) Sanktion und Prävention als Aufgabe des Strafrechts
bb) Das Zivilrecht als Rechtsordnung unter Gleichen
cc) Ausnahmen im Zivilrecht?
(1) Rechtspolitische Position
(2) „Echte“ Straffunktion von Zivilnormen?
(3) Präventionswirkung von Zivilnormen
(a) Prävention als reine Reflexwirkung
(b) Prävention als ausdrückliches gesetzgeberisches Motiv
(4) Zwischenfazit
b) Der Besitzschutz nach §§ 861 ff. BGB: Paradebeispiel für Präventionsnormen
aa) Keine vermögensrechtliche Kompensation durch §§ 861 f. BGB
bb) Keine Kompensation für den Eingriff in die Persönlichkeit durch §§ 861 f. BGB
cc) Keine andere Ausgestaltung des § 863 BGB trotz entsprechender Vorbilder
c) Einwendungsausschluss als Steuerungsinstrument des BGB
aa) § 393 BGB und § 863 BGB als historisch verwandte Normen
bb) Prozessuale Parallele
4. Ergebnis zum Zweck des § 863 BGB
III. Fortschreibungen des Rechtsgedankens des § 863 BGB im Prozessrecht
1. Der possessorische einstweilige Rechtsschutz
a) Vorüberlegung: Der possessorische Besitzschutz als „materielles Zwischenrecht“?
b) Möglichkeit einer possessorischen Leistungsverfügung
aa) Verzicht auf einen materiellrechtlichen Verfügungsanspruch?
bb) Verbotene Eigenmacht als besonderer Verfügungsgrund
(1) Sanktionierungsgedanke als „anderer Grund“ im Sinne des § 940 ZPO
(2) Die Bedeutung des § 940a ZPO
2. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung
IV. Fazit
§ 5 Das Verhältnis des possessorischen Anspruchs zum petitorischen Anspruch
I. Die Bedeutung des § 864 II BGB
1. Zum unklaren Wortlaut des § 864 II BGB
a) Das Recht an der Sache
b) Die zeitliche Komponente der Norm
2. Widerspruch zum Sanktionsmechanismus der Besitzschutzansprüche
a) Problematische Umgehung des staatlichen Gewaltmonopols
b) Wirtschaftliche Belohnung für die Begehung verbotener Eigenmacht
c) Fazit
3. Friktionen mit der vorläufigen Vollstreckbarkeit
4. Zum Ursprung der Norm
a) Die Gesetzesmaterialien
b) Johows Entwurf unter Bezugnahme auf das gemeine Recht
aa) Der Entwurf Johows
bb) Der Stellenwert des petitorischen Rechts im gemeinen Recht
cc) Folgerungen für die Parteirollen und den Streitgegenstand
c) Begründung des Rechtskrafterfordernisses
d) Fazit zur Gesetzgebungsgeschichte
5. § 864 II BGB als prozessökonomische Regel im materiellrechtlichen Gewand?
a) Die Prozessökonomie im Verfahrensrecht
b) Rechtsgedanke der Prozessökonomie im materiellen Recht?
II. § 864 II BGB in der konkreten Rechtsanwendung
1. Vorbemerkung: Prozessuale Ausgangslage
a) Klage aus dem Besitzrecht bei vorausgegangenem Entzug des Besitzes
aa) Feststellungsklage
bb) Leistungsklage
cc) Bewertung
b) Klage aus dem Besitzrecht bei vorausgegangener Störung des Besitzes
2. „Sofortige Durchsetzbarkeit“ des petitorischen Rechts?
a) Umgehung des Vollstreckungsrechts bei petitorischem Feststellungsurteil nach Entziehung des Besitzes
aa) Vollstreckungsschutz nach § 765a ZPO
bb) Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO
b) Lösungsansatz: „Sofortige Durchsetzbarkeit“?
c) Hinfälligkeit des Problems bei petitorischem Leistungsurteil?
aa) Kein praktischer Wert der Gewährung von Vollstreckungsschutz bei Herausgabeurteil
bb) Keine Vorteile im Hinblick auf § 767 ZPO
cc) Fazit
d) Abschließendes Lösungsmodell zur Prüfung der „sofortigen Durchsetzbarkeit“ im Rahmen des § 864 II BGB
aa) Mögliche Einwände gegen die Prüfung der „sofortigen Durchsetzbarkeit“
bb) Vollstreckungsschutz als Erfordernis des Grundrechtsschutzes
cc) Verfassungskonforme Auslegung
dd) Maßgeblicher Zeitpunkt für die hypothetische Prüfung
ee) Nachträglich entstandene Einwendungen im Sinne des § 767 ZPO
ff) Fazit
3. Analoge Anwendung von § 864 II BGB auf die Begehung verbotener Eigenmacht nach Rechtskraft des Urteils
a) Argumente für eine Analogie in zeitlicher Hinsicht
b) Argumente gegen eine Analogie in zeitlicher Hinsicht
aa) Gesetzeshistorie: Keine planwidrige Regelungslücke
bb) Ausdehnung der ohnehin schon problematischen Regelung
c) Zwingende analoge Anwendung in Fällen der Besitzstörung?
d) Fazit
4. Vollstreckungsrechtliches Patt bei vorläufiger Vollstreckbarkeit
a) Problembeschreibung anhand eines Fallbeispiels
b) Lösungsansätze
aa) Analoge Anwendung von § 864 II BGB auf nicht rechtskräftige Urteile
bb) Lösung auf vollstreckungsrechtlicher Ebene
c) Bewertung
aa) Ablehnung der analogen Anwendung des § 864 II BGB auf nicht rechtskräftige Urteile
(1) Fehlende Voraussetzungen für eine Analogiebildung
(2) Wirtschaftliche Belohnung für die Begehung verbotener Eigenmacht
(3) Dogmatische Widersprüche
(4) Ausweitung der Gefahr der Umgehung des Vollstreckungsschutzes
bb) Ablehnung der „Vollstreckungslösung“ wegen möglicher Unbilligkeit zulasten des petitorisch Berechtigten
d) Eigener Vorschlag: § 890 ZPO als Mittel zur Auflösung des Patts
aa) Das Verschuldenserfordernis in § 890 ZPO
bb) Das Verschuldenserfordernis als Einfallstor für materielle Wertungen
e) Ergebnis
5. Die Auswirkung einer petitorischen einstweiligen Verfügung
a) Analoge Anwendung von § 864 II BGB
b) Gestattungswirkung der einstweiligen Verfügung
c) Einstweilige Verfügung als übergeordneter Hoheitsakt mit rechtserzeugendem Inhalt
aa) Literatur
bb) Ältere Rechtsprechung
d) Bewertung
aa) Argumente gegen die analoge Anwendung von § 864 II BGB
bb) Argumente gegen die Gestattungswirkung
cc) Argumente gegen den besonderen rechtserzeugenden Inhalt einer petitorischen Verfügung
(1) Möglichkeit einer petitorischen „Behaltensverfügung“ nach eigenmächtiger Besitzentziehung?
(2) Möglichkeit einer petitorischen Unterlassungsverfügung nach eigenmächtiger Besitzentziehung?
(a) Voraussetzungen einer Unterlassungsverfügung nach geltender zivilprozessualer Dogmatik
(b) Analyse der Entscheidungen des OLG Stuttgart 10 U 141/11 und 10 W 47/11
(aa) Inhalt der Entscheidung OLG Stuttgart 10 U 141/11
(bb) Inhalt der Entscheidung OLG Stuttgart 10 W 47/11
(cc) Bewertung
(3) Fazit
e) Ergebnis zu den Auswirkungen einer petitorischen Verfügung auf den possessorischen Anspruch
6. Die Inzidentprüfung als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens aus § 864 II BGB?
7. Fazit zum Verhältnis des § 863 BGB zu § 864 II BGB
III. Reichweite des § 863 BGB in weiteren Fällen
1. Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten
2. § 1361a und § 1361b BGB als leges speciales?
3. Hinfälligkeit des Besitzschutzanspruchs durch Pfändung aufgrund titulierter Geldforderung
IV. Gesamtfazit
§ 6 Die petitorische Widerklage
I. Die Entwicklung der Rechtsprechung
1. RGZ 23, 396
2. RGZ 50, 8
3. BGHZ 53, 166
4. BGHZ 73, 355
5. BGH NJW 1979, 1359
6. Zusammenfassung
II. Die Ansichten in der Literatur
III. Plädoyer gegen die Zulässigkeit der petitorischen Widerklage
1. Die Funktion der Widerklage in der ZPO
2. Der „Zusammenhang“ gem. § 33 ZPO
3. Dogmatische Verankerung des Verbots einer petitorischen Widerklage
a) Unzulässigkeit der petitorischen Widerklage aufgrund fehlenden Zusammenhangs?
b) Eigenständiges Widerklage-Verbot aus übergeordneten materiellrechtlichen Gründen
aa) Gesetzeshistorie
(1) CPO
(2) BGB
(3) Fazit
bb) Systematik
cc) Telos des Besitzschutzes
(1) Beschleunigte Entscheidung
(a) Die nur scheinbar unproblematische Lösung über § 301 ZPO
(b) Inkonsistenz bei der Kostenentscheidung
(2) Präventionswirkung und das Erschleichen prozessualer Privilegien
(a) Gebühren
(b) Gerichtsstand
(3) Spannungsfeld zwischen materiellem Recht und Verfahrensrecht
dd) Keine Gefährdung der hinter der Widerklage stehenden Grundsätze
(1) Prozessökonomie
(2) Entscheidungseinklang
(3) Waffengleichheit
c) Zwischenfazit
4. Ausnahmen
IV. Zulässigkeit eines petitorischen Widerantrags analog § 33 ZPO?
1. Zulässigkeit eines Widerantrags im einstweiligen Verfügungsverfahren
2. Zulässigkeit einer petitorischen Feststellungsgegenverfügung
3. Fazit
V. Resümee zur petitorischen Widerklage
§ 7 Erlöschen der Besitzschutzansprüche bei Rechtsmissbrauch des possessorischen Klägers
I. § 242 BGB als Einfallstor für die Grundrechte
II. Voraussetzungen für die Bejahung von Rechtsmissbrauch
1. Höherwertige Grundrechte außerhalb der Wertung des § 863 BGB
2. Das Eigentumsgrundrecht innerhalb der Wertung des § 863 BGB
a) § 229 BGB zur vorgeschalteten Vermeidung einer Rechtsvereitelung
b) Nachträgliche Gefahr einer Rechtsvereitelung oder unbilligen Härte
aa) Objektive Kriterien für unbillige Härte
bb) Subjektive Kriterien für unbillige Härte
c) Ergebniskorrektur über das Zwangsvollstreckungsrecht?
III. Fazit
§ 8 Possessorischer Besitzschutz de lege ferenda
I. Annäherung an eine lex ferenda
1. Anknüpfungspunkte für Verbesserungen
2. Selbsthilfe als aktuelles und künftiges gesellschaftliches Problem?
II. Europäischer Rechtsvergleich
1. Possessorischer Besitzschutz in den kontinental-europäischen Rechtsordnungen
a) Deutschsprachige Länder
aa) Schweiz
(1) Definition von Besitz
(2) Ausgestaltung des possessorischen Besitzschutzes und Verhältnis zum petitorischen Recht
(3) Strafrechtliche Sanktionierung von Selbsthilfe
bb) Österreich
(1) Definition von Besitz
(2) Ausgestaltung des possessorischen Besitzschutzes und Verhältnis zum petitorischen Recht
cc) Ergebnis für den deutschsprachigen Raum
b) Romanische Länder
aa) Italien
(1) Definition von Besitz
(2) Ausgestaltung des possessorischen Besitzschutzes und Verhältnis zum petitorischen Recht
(3) Strafrechtliche Sanktionierung von Selbsthilfe
bb) Frankreich
(1) Definition von Besitz
(2) Ausgestaltung des possessorischen Besitzschutzes und Verhältnis zum petitorischen Recht
cc) Spanien
(1) Definition von Besitz
(2) Ausgestaltung des possessorischen Besitzschutzes und Verhältnis zum petitorischen Recht
(3) Strafrechtliche Sanktionierung von Selbsthilfe
dd) Ergebnis für die romanischen Länder
2. Der possessorische Besitzschutz im Draft Common Frame of Reference (DCFR) der Europäischen Union
a) Besitz und Besitzer im DCFR
b) Besitzschutz bei Störung oder Entziehung des Besitzes
c) Verhältnis des possessorischen Besitzschutzes zum petitorischen Recht
d) Kritik
3. Fazit: Niedergang des possessorischen Besitzschutzes als europäischer Trend
III. De lege ferenda – „kleine Lösung“ im BGB: Veränderung der §§ 863, 864 II BGB sowie §§ 861 II, 862 II BGB?
1. Aufnahme des Erfordernisses der „sofortigen Durchsetzbarkeit“ in § 864 II BGB?
2. Weitergehende Modifikationen zugunsten eines milderen oder strengeren Besitzschutzes
a) Anpassung an die Rechtsprechungspraxis
aa) Erforderliche Modifikationen
bb) Wortlaut einer neuen Einrede in § 861 II BGB und § 862 II BGB n. F
(1) Anspruch wegen Besitzentziehung
(2) Anspruch wegen Besitzstörung
cc) Erläuterung einer neuen Einrede in § 861 II BGB und § 862 II BGB n. F
(1) Terminologie
(2) Rechtsfolge
(3) Vollstreckungsschutz
dd) Auswirkung auf die Zulässigkeit der petitorischen Widerklage
ee) Abschließende Bewertung
b) Verankerung des Grundsatzes spoliatus ante omnia est restituendus
aa) Konkrete Verortung des spoliatus-Grundsatzes
bb) Folgen für die Durchsetzungsmodalitäten des possessorischen und petitorischen Anspruchs
cc) Abschaffung von §§ 861 II, 862 II BGB
(1) Gesetzliches Leitbild
(2) Gegenentwürfe in der Literatur
(3) Eigene Würdigung
dd) Abschließende Bewertung
c) Fazit
3. Ergebnis zu einer lex ferenda innerhalb des BGB
IV. De lege ferenda – „große Lösung“: Alternativen zum possessorischen Besitzschutz im BGB?
1. Abschaffung der §§ 861 ff. BGB
a) Verbleibende Ansprüche bei Besitzstörung
b) Verbleibende Ansprüche bei Besitzentziehung
c) Fazit
2. Besondere ermessensgeleitete Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes
a) Ermessensentscheidungen im deutschen Zivil(prozess)recht
b) Ausgestaltung einer besonderen besitzschützenden Ermessensverfügung in der ZPO
aa) Mögliche Vorteile
bb) Verbleibende Gültigkeit der allgemeinen Vorschriften
c) Konkrete Verortung einer besonderen Ermessensverfügung
d) Wortlaut und Erläuterung eines künftigen § 940a ZPO n. F
e) Abschließende Bewertung
3. Sanktion und Prävention über das Strafrecht
a) Strafbarkeit von Selbsthilfe
b) Hypothetische Strafnorm im StGB?
c) Konkrete Verortung einer potentiellen Strafnorm
d) Wortlaut und Erläuterung einer potentiellen Strafnorm
e) Abschließende Bewertung
V. Fazit zu den Möglichkeiten de lege ferenda
§ 9 Zusammenfassung der Ergebnisse
Literaturverzeichnis
Gesetzesmaterialien
Register